입원 통원 기간 중 휴업손해

   입원기간중에는 노동능력상실률이 확정되지는 않았으나(법원에서는 가동능력 100% 상실로 판단하기도 합니다), 피해자는 입원기간중 현실적으로 입은 손해를 배상받을 수 있고, 통원기간중에도 마찬가지의 문제가 발생할 수 있는데, 사고 후에도 종전 직종에 근무하면서 동일한 보수를 지급받고 있는 경우, 휴업손해를 가동능력의 상실과 관계없이 입원치료로 인하여 실지로 노동에 종사하지 못함으로 이미 현실적으로 발생한 손해로 보게 되면 가동능력상실로 인한 일실수입의 상실과 구별하여 현실손해가 없다고 보아야 할 것입니다.
   또한 단체협약에 의하여 휴업기간중에도 근로자의 지위가 보장되어 일정한 급여를 계속 지급받아 왔다면 위 급여도 기본적으로 손해전보의 성질을 가지므로 손해액 산정에서 공제하여 휴업으로 인한 현실적인 손해액을 산정하여야 할 것입니다.
   그러나 평가설에 의할 때에는 그 결론이 달라질 여지가 있습니다.

대판 1990.8.28. 90다카15195
원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1986.8.4.의 이 사건 사고 후 같은 해 10.1. 휴직처리 되고 1987.9.30. 직권면직 되었으며 휴직기간중에는 봉급의 일부인 금 4,427,250원 수령하였다는 것이다. 원고가 위와 같이 휴직처리된 것이 이 사건 사고로 인하여 입은 상해 때문이라면 그 휴직기간 중 원고가 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 원고가 받을 수 있었던 총보수액 중 휴직 때문에 그 일부만을 수령한 금액과의 차액, 즉 휴직으로 인하여 받지 못하게 된 금액이라고 보아야 할 것이며 원고도 이 기간 중의 일실수입을 이와 같은 방법에 의하여 산정하여 손해의 배상을 구하고 있음이 기록상 명백하다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 기간중의 일실이익을 원심이 인정한 원고의 수입 중 일반노동력상실률(100분의 30)에 상응하는 금액의 손해를 입게 되었다고 하여 중간이자를 공제하고 또 여기에서 다시 휴직기간 중 수령하였다는 금 4,427,250원의 봉급을 공제하였는바 그렇게 되면 이 사건의 경우 원고는 휴직기간 중에는 손해를 본 것이 아니라 이득을 보았다는 결과에 이르게 된다. 원심판결에는 손해의 산정방법이나 손익상계의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이 점을 지적하는 논지도 이유있다.

이러한 문제는 후유장해가 고정되어 가동능력상실률이 인정된다 하더라도 변론종결시까지 종전과 같은 급여를 받아왔다면 변론종결 당시까지는 현실적인 손해가 없으므로 일실이익을 부정할 것인지에서도 마찬가지로 문제가 된다. 이 경우에는 지급받은 급여만큼 현실적 손해액의 산정에서 공제하는 것이 타당하다. 이 경우 사용자가 가해자에 대하여 지급한 급여만큼 피해자의 손해배상청구권을 행사할 수 있는가가 문제된다.

대판 1990.2.27. 88다카11220
불법행위로 인하여 상해를 입고 노동능력의 일부를 상실한 경우에 피해자의 일실이익의 산정방법으로는 일실이익의 본질을 불법행위가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 소득의 상실로 보아 불법행위 당시의 소득과 불법행위 후 향후소득과의 차액을 산출하는 방법에 의할 수도 있으며 일실이익의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 사고 당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법에 의할 수도 있다 할 것이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익액을 산정할 수 있으면 족한 것이고 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고는 할 수 없다 할 것이고( 당원 1989.3.14. 선고 86다카2731 판결; 1988.3.22. 선고 87다카1580 판결; 1986.3.25. 선고 85다카538 판결 각 참조), 타인의 불법행위로 상해를 입은 피해자의 일실이익을 산정하기 위한 접근방법의 하나인 피해자의 가동능력상실율의 인정평가의 방법에 의한 경우 그 가동능력상실율을 정함에 있어 그 상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실율이어야 하는 것이므로 법원에 의한 피해자의 가동능력상실율의 인정이 정당하다면 피해자가 사고로 인한 증상이 고정된 후에 사실심변론 종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없이 수입을 얻고 있다 하더라도 피해자의 신체훼손에 불구하고 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수 없는 것이다( 당원 1989.7.11. 선고 88다카16874 판결; 1987.9.8. 선고 86다카816 판결; 1987.6.23. 선고 87다카296 판결 참조).
이 사건에 있어서 원심이 그 거시증거와 자료를 종합하여 원고가 사고 전후를 통하여 소득의 감소는 없다 하더라도 원고가 좌안실명이라는 후유장애를 입었는데도 계속하여 근무하고 있는 것은 원고의 위 회사에 대한 공헌도와 기업주의 호의적 배려에 기인하고 있으며 원고가 사고 당시는 건축사 내지 건축기술사로서의 자격과 기술을 가지고 위 기술을 요하는 건축시공기술담당상무로 근무하다가 이 사건 사고 후에는 위 자격이나 기술과는 별로 연관이 없는 주택사업담당상무로 직책이 변경된 점, 또 위 직업의 성질과 위 후유장애와의 관계 등을 고려하여 볼때 원고가 장래 퇴직 또는 전직할 가능성과 또 승급, 승진 등에 있어서 불이익한 취급을 받을 우려가 없다고 할 수 없으며 또 원고가 사고의 전후를 통하여 수입에 변동이 없으나 본인이 그 노동능력저하에 따른 수입감소를 극복하기 위하여 사고 이후 특별한 노력을 기울여야 할 것으로 보아 원고가 건축사 내지 건축기술사로서의 가동능력의 약 44퍼센트를 상실하였다고 본 원심의 판단은 정당하고 원심에는 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 또는 일실수익금산정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.