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[면책공고] 이 사이트의 자료는 법령의 개폐, 기재의 오류 등으로 사실과 다를 수 있습니다. 이용자 여러분은 이 점 참고하시기 바랍니다. 이 자료에 근거하여 어떠한 법률행위도 하지 마시기 바랍니다. 이 자료의 내용에 관하여 어떠한 책임도 지지 않습니다.


6. 실기(失機)하거나 석명에 불응하는 공격방어방법의 각하 

 

가. 의의

 

적시제출주의 원칙에 따라 공격방어방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다(민소 146조). 당사자가 이를 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격방어방법을 뒤늦게 제출하는 경우, 또는 불분명한 공격방어방법에 대하여 필요한 석명이 이행되지 아니하는 경우에는 법원이 이러한 공격방어방법을 각하할 수 있다(민소 149조). 이는 적시제출주의를 실효성 있게 하는 핵심적 제도이다.

수시제출주의를 원칙으로 하고 있던 종래의 실무에서는 특별한 규정이 없으면 변론의 종결까지 공격방어방법을 제출할 수 있었으므로 이 제도가 잘 활용되지 아니하였고, 그 요건에 해당되는 것으로 인정하면서도 실기하였음을 이유로 그 공격방어방법 자체를 각하하기보다는 그 증거신청을 받아들이지 아니하고 판결서에서 입증 없음을 이유로 그 주장을 배척하는 실무례가 많았다. 그러나 법원이 증거신청을 채택하지 아니하고서 이를 이유로 그 주장을 배척하는 것은 부자연스럽고 위 법조를 둔 민사소송법의 취지에도 어긋난다고 할 것이다.


답변서(건물명도청구, 항변).hwp


답변서(대여금청구에 대한 부인).hwp


답변서(임차보증금반환청구에 대한 부인).hwp


준비서면(보험금청구, 피고, 항변).hwp


증거보전신청서.hwp


증인신청서(증인여비청구포기서첨부).hwp




그러나 2002년 개정 민사소송법은 수시제출주의에서 적시제출주의로 전환하고, 재정기간 제도를 채택함과 동시에 변론준비절차를 대폭 강화하였으므로, 앞으로는 소송의 부당한 지연을 피하기 위하여 이 제도를 적절히 활용하는 한편, 판결이유에서 실기를 이유로 각하하는 취지를 명시할 필요가 있다고 본다.

 

나. 요건

 

(1) 실기한 공격방어방법의 각하 

 

(가) 적시제출주의를 어기어 공격방어방법을 뒤늦게 제출할 것

 

공격방어방법을 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하였는지 여부는 개개의 소송의 내용과 진행상황에 따라 법원이 개별적으로 판단하여야 한다. 뒤늦게 제출하였다는 것은 적시제출주의를 어겼다는 것과 같은 의미라고 이해된다.

변론의 경과로 보아 과거에 제출을 기대할 수 있었음에도 이를 하지 않은 경우가 대표적인 경우일 것이다. 항소심에서 새로운 공격방어방법이 제출된 경우에는 항소심 자체 뿐 아니라 제1심까지를 통틀어서 판단하여야 한다(대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상1122 판결).

 

(나) 당사자에게 고의 또는 중과실이 있을 것

 

고의 또는 중과실은 당사자본인 또는 대리인 어느 한편에 있으면 된다. 고의·중과실의 유무를 판단함에 있어서는 법률지식의 정도를 고려하여야 하며, 따라서 본인소송은 변호사대리소송과는 달리 판단하여야 한다. 또 공격방어방법의 종류도 고려하여야 할 것으로, 상계의 항변 따위는 조기에 제출을 요구하는 것이 무리인 경우도 있을 것이다.

 

(다) 그 공격방어방법을 심리하면 소송의 완결이 지연될 것

 

그 공격방어방법을 심리하게 되면 기일을 속행할 필요가 있거나 다른 입증방법에 비하여 증거조사의 종료까지 상당한 시간이 소요되는 경우 등을 가리킨다.

 

(2) 석명에 불응하는 공격방어방법의 각하 

 

(가) 당사자가 제출한 공격방어방법의 취지가 분명하지 아니할 것

 

(나) 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니할 것

 

주로 재판장의 석명준비명령에 응하지 아니한 경우가 많을 것이다.

 

다. 절차

 

공격방어방법의 각하는 직권 또는 상대방의 신청에 의하여 법원의 결정으로 한다. 이 신청은 서면이나 말로 할 수 있고, 서면도 반드시 독립된 신청서에 의하여서가 아니라 준비서면 등에 적어도 무방하다. 독립된 각하신청서에는 인지를 첩부하지 아니하며, 문건으로 전산입력한 후 기록에 가철한다(인지액·편철방법예규).

각하는 필수적인 것이 아니고 법원의 재량에 속한다고 해석되지만, 새로 도입된 적시제출주의의 원칙을 관철하고 변론준비절차가 본래의 기능을 하도록 하기 위하여서는, 각하를 극히 예외적인 것으로 여겼던 수시제출주의 하에서의 실무관행을 그대로 답습하는 것은 바람직하지 못하다고 할 것이다.

각하를 함에는 독립된 결정으로 하여도 좋고 종국판결의 이유 속에서 판단하여도 된다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결). 법원이 당사자의 공격방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌다고 할 것이므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결).

각하 당한 당사자는 독립하여 항고할 수 없고, 종국판결에 대한 상소와 함께 불복하여야 한다(민소 392조). 그러나 각하신청이 배척된 경우에는 법원의 소송지휘에 관한 사항이기 때문에 불복신청이 허용되지 않는다. 또 실기한 공격방어방법이 각하되지 않은 경우라도 그에 의하여 소송을 지연시킨 당사자는 승소에 불구하고 증가된 소송비용부담의 불이익을 입을 수 있다(민소 100조).

 

7. 재정기간 

 

가. 의의

 

공격방어방법의 제출에 있어서, 적시제출주의와 실기한 공격방어방법의 각하만으로는 당사자의 협조와 법원의 적극적인 소송지휘를 기대하기 힘들다. 과거의 실무관행에서도 알 수 있듯이, 공격방어방법의 제출이 실기한 것인지 여부가 객관적으로 명확하지는 아니한 관계로 법원으로 하여금 그것을 각하하는 것을 망설이게 하는 측면이 있었다. 따라서 2002년 개정 민사소송법은 재판장이 준비서면의 제출기간을 정할 수 있는 제도(개정전 민소 247조 2항)를 확대하여, 재판장이 사전에 공격벙어방법의 제출기간을 정하고 이 기간을 넘기면 각하할 수 있도록 하였다(민소 147조).

적시제출주의의 원칙을 관철함에 있어서 핵심을 이루는 제도라고 할 수 있는바, 사전에 당사자의 의견을 들어 개별적인 사정을 반영하여 그 제출기간을 정하는 것이기 때문에 당사자의 협조를 기대할 수 있고, 법원으로서도 그 각하에 있어서 부담을 가질 필요가 없다고 할 것이다. 특히 특별한 이유 없이 제출기간을 넘긴 공격방어방법을 받아들이는 것은 상대방 당사자의 소송절차에 대한 신뢰를 해한다는 점을 염두에 두어야 한다.

재정기간의 활용을 고려할 수 있는 구체적인 예로는 ① 서면공방 단계에서 제출기한을 넘긴 사례가 여러 번 있거나 준비서면 제출촉구 또는 입증촉구에도 불구하고 주장을 제출하거나 증거를 신청하지 아니하여 쟁점정리기일을 지정한 경우, ② 쟁점정리기일에 새로운 주장 또는 증거를 제출하겠다고 하는 경우, ③ 집중증거조사기일에 새로운 증인을 신청하는 경우, ④ 주장의 제출이나 증거의 신청에 특별한 장애요인이 없어 보이는 데에도 이를 지연하는 경우, ⑤ 건물인도청구소송 등 신속한 절차진행이 필요한 사건의 경우 등을 들 수 있다.

 

나. 요건

 

(1) 미리 특정한 사항에 관한 제출기간을 정할 것

 

재판장은 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 기간을 정하여야 한다. 특정한 사항이란 대여금의 지급방법, 해제의 의사표시의 도달 등과 같이 가급적 구체적으로 정하는 것이 바람직하고, 주장의 제출과 증거신청 중 어느 것에 관한 것인지, 또는 모두에 관한 것인지도 명확히 하여야 한다.

제출기간을 정하는 사항의 성격을 감안하여 한쪽 당사자에 대하여서만 이를 정할 수도 있고, 양쪽 당사자에 대하여 정할 수도 있다. 다툼이 있는 사실주장에 관한 증거신청과 같은 것은 양쪽 딩사자에 대하여 제출기간을 정함이 상당하고, 주로 한쪽 당사자가 추가적인 주장이나 입증을 바라는 경우 등에 있어서는 그 당사자에 대하여서만 제출기간을 정할 수 있을 것이다.

적당한 제출기간이 어느 정도의 기간인가에 관하여는 일률적으로 말할 수는 없고, 사건마다 그 사항의 성격과 소송상 중요성, 공격방어방법의 정리와 제출에 소요될 시간 등을 고려하여 정하게 될 것이다. 이 기간은 제출의 제한임과 동시에 그 당사자에게 허용된 유예기간으로서의 성격도 갖게 되므로(그 기간이 지나지 않았음에도 각하할 수는 없을 것이기 때문임), 지나치게 길게 정한다면 제출기간을 정하지 아니함만 못한 결과가 될 수도 있다.


(2) 당사자의 의견을 들을 것

 

제출기간을 정하기 전에 당사자의 의견을 들어야 한다. 서면으로 의견을 제출하도록 하거나, 기일에 말로 의견을 듣거나 상관없다. 제출기간을 정함이 상당한지, 정한다면 그 기간은 어느 정도로 할 것인지 등에 관한 판단을 하기 위하여는 가급적 변론(준비)기일에 말로 의견을 묻고 듣는 것이 바람직할 것이다. 당사자가 기일에 출석하지 아니한 경우에 제출기간에 관한 의견을 듣기 위하여 새로 기일을 정할 필요까지는 없다고 할 것이다.

재판장이 당사자의 의견에 구속받지 아니함은 당연하지만, 당사자의 협조를 이끌어 내기 위하여서는 당사자의 사정을 적절히 감안하여야 할 것이다.

 

(3) 재판장등이 제출기간을 정하고 그 재판이 당사자에게 고지될 것

 

제출기간을 정하는 주체는 변론절차에서는 재판장이고, 변론준비절차에서는 그 진행을 담당하는 재판장, 수명법관 등이다.

재판장등이 제출기간을 정한 다음 그러한 취지가 기록에 표시되어야 한다. 그 방법은 별도의 명령서의 형식으로 작성될 수도 있고, 조서에 그러한 취지를 적을 수도 있을 것이다. 석명준비명령에 이러한 내용을 포함하는 방식도 활용될 수 있을 것인데, 그 명령 전에 당사자의 의견을 듣는 절차는 팩스 등 간이한 방법으로도 가능할 것이다. 이 경우 예컨대, '피고는 피고와 갑 사이의 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다는 점에 관한 증거를 20ㅇ. ㅇ. ㅇ.까지 신청하여야 한다'와 같이 재정기간의 적용 대상과 그 기간을 명확하게 특정할 필요가 있다.

이 재판은 어떤 방법으로든지 제출기간이 제한되는 당사자에 대하여 고지되어야 한다. 기일에 말로 고지하거나 별도로 명령서나 조서등본을 송달하는 방법으로 고지할 수도 있다. 기일외에서 제출기간을 정한 경우에는 당사자에게 석명준비명령을 하면서 특정한 석명사항에 관하여 제출기간을 정하는 방식도 활용될 수 있을 것이다. 이 때에는 고지하는 기간이 민사소송법 147조 1항의 규정에 따른 재정기간이며, 그 기간을 넘긴 때에는 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다는 취지의 안내 및 경고 문구를 삽입하여 당사자나 대리인이 예측하지 못한 불이익을 입는 일이 없도록 배려함이 상당할 것이다.

제출기간이 고지되지 아니하였다면 그 기간이 지났음을 이유로 각하할 수는 없겠지만, 적시제출주의를 어겨 실기하였음을 이유로 하여 각하하는 것은(민소 149조) 여전히 가능할 것이다.

 

(4) 정당한 사유에 관한 소명이 없을 것

 

제출기간을 넘겨서 공격방어방법을 제출한 당사자가 그 기간을 넘긴 것에 대하여 정당한 사유가 있었음을 소명한 경우에는 각하할 수 없다. 제출기간을 정하기 위하여 당사자의 의견을 들을 때 당사자가 알고 있는 모든 사정을 말하여야만 하는 것은 아니므로, 그 당시에 이미 발생한 사정으로서 법원에 알리지 아니한 것이라도 정당한 사유가 될 수 있다고 보아야 할 것이다.

제출기간이 상대적으로 단기간이었다면 정당한 사유의 범위가 넓을 것이고, 장기간이었다면 그 범위도 좁게 보아야 할 것이다.

 

다. 절차

 

위 요건을 충족하는 때에는 법원이 별도로 어떠한 결정을 할 필요 없이 당사자는 재판장이 정한 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다(민소 147조 2항). 다만, 제출기간이 도과한 사항에 관하여 당사자가 뒤늦게 주장을 제출하거나 증거를 신청하는 경우에는 각하하는 취지의 결정서를 작성하거나 조서에 기재하고 당사자에게 고지할 필요가 있다. 그 결정의 예시는 '민사소송법 제147조 제2항에 따라 피고의 재감정신청을 각하한다' 등과 같다.

 

 


Posted by solaw solaw

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  1.  댓글주소 수정/삭제 댓글쓰기 2012.07.09 15:06

    비밀댓글입니다

  2. 질문이 있습니다.  댓글주소 수정/삭제 댓글쓰기 2016.09.17 19:51

    답변서 작성시
    방어방법의 취지가 불명확할 경우 각하처분이 내려질 수 있다고 하는데
    어떠한 경우가 방어방법의 취지가 불명확한 경우 인가요?
    알려주시면 감사드리겠습니다.

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